政府和社會資本合作模式（Public-Private Partnership，簡稱PPP），不同的國家和國際組織對其的定義均存在程度不等的差異。我國目前通常采用財政部《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金[2014]76號，以下簡稱76號文）的定義。即“政府和社會資本合作模式是在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關系。通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過‘使用者付費’及必要的‘政府付費’獲得合理投資回報；政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。”

　　就我國現(xiàn)狀而言，PPP項目目前呈現(xiàn)冰火兩重天的典型特征，一方面以財政部為首的國家各部委及地方政府密集發(fā)文，力推PPP項目，一方面卻面臨著簽約率低的現(xiàn)實。國家發(fā)展改革委投資司副司長羅國證實，去年國家提出的超過1.6萬億的80個PPP項目單中，“全國各地大致有10%-20%簽訂了合同。”針對這一現(xiàn)狀，不同政府官員和學者從多個角度進行了解讀。但對社會資本方限制因素過多、限制方式單一的退出機制，卻較少提及。筆者認為，完善的社會資本方退出機制是社會資本方參加PPP項目“盛宴”不可或缺的重要保障；放寬市場準入門檻和健全市場退出機制，是建立健全PPP機制的重要組成部分。本文擬就我國PPP模式中社會資本方退出安排的政策和實踐現(xiàn)狀，完善退出機制的現(xiàn)實意義和途徑展開論述，希望對我國PPP模式的規(guī)范持續(xù)發(fā)展有所助益。

 

　　一、我國PPP模式中社會資本方退出機制的政策和實踐現(xiàn)狀分析

　　（一）國務院和各部委：退出機制有明確的框架性規(guī)范

　　2014年11月26日，《國務院關于創(chuàng)新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》（國發(fā)〔2014〕60號，以下簡稱60號文）中，對“建立健全政府和社會資本合作（PPP）機制”從四個方面進行了規(guī)范，其中“健全退出機制”是重要的組成部分。60號文明確要求：“政府要與投資者明確PPP項目的退出路徑，保障項目持續(xù)穩(wěn)定運行。”

 

　　國家發(fā)展改革委為貫徹國務院60號文精神，隨即發(fā)布了《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發(fā)改投資[2014]2724號，以下簡稱2724號文）。在2724號文的“加強政府和社會資本合作項目的規(guī)范管理”部分，將“退出機制”作為重要的一環(huán)予以規(guī)范，并提出政府方要“依托各類產權、股權交易市場，為社會資本提供多元化、規(guī)范化、市場化的退出渠道。”

 

　　而國家發(fā)展改革委2724號文附件2《政府和社會資本合作項目通用合同指南》中，對社會資本方退出安排以“合同的轉讓”進行了概括性規(guī)范，指出“項目合同應約定合同權利義務是否允許轉讓；如允許轉讓，應約定需滿足的條件和程序。”的意見，將具體細節(jié)全部留由政府方和社會資本方協(xié)商確定。

 

　　2014年9月23日，財政部下發(fā)了《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金[2014]76號，以下簡稱76號文），并在“細化完善項目合同文本”部分，明確提出“地方各級財政部門要會同行業(yè)主管部門協(xié)商訂立合同，重點關注項目的功能和績效要求、付款和調整機制、爭議解決程序、退出安排等關鍵環(huán)節(jié)，積極探索明確合同條款內容。”同年12月30日，財政部又下發(fā)了《關于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號，以下簡稱156號文），在“切實遵循PPP合同管理的核心原則”部分，明確提出了“兼顧靈活”的原則，并要求“合理設置一些關于期限變更（展期和提前終止）、內容變更（產出標準調整、價格調整等）、主體變更（合同轉讓）的靈活調整機制，為未來可能長達20-30年的合同執(zhí)行期預留調整和變更空間。”

 

　　應當講，社會資本方的退出機制安排已經納入為國家和各部委關于PPP機制的應有內容，列入PPP合同管理和文本的重要組成部分，成為PPP合同的關鍵環(huán)節(jié)之一，并提出了退出機制的框架性要求。

 

　　（二）地方政府及其政府部門：重準入保障，輕退出安排

　　為貫徹國務院及財政部等各部委關于PPP的精神，許多地方政府和財政廳等政府組成部門相繼出臺了推廣運用PPP模式的指導意見或實施意見。在這些指導意見或實施意見中，地方政府對社會資本方退出機制方面，主要表現(xiàn)為如下幾種：

 

　　一是缺乏社會資本方退出機制的單獨規(guī)定。如湖南省財政廳《關于推廣運用政府和社會資本合作模式的指導意見》（湘財金[2014]49號）等。

 

　　二是在PPP合同管理部分沿用財政部76號文的框架性表述。如河南省人民政府《關于推廣運用政府和社會資本合作模式的指導意見》（豫政〔2014〕89號）和安徽省財政廳《關于推廣運用政府和社會資本合作模式的意見》（財金[2014]1828號）等。

 

　　三是PPP合同管理部分和退出機制安排并重。如浙江省人民政府辦公廳《關于推廣運用政府和社會資本合作模式的指導意見》（浙政辦發(fā)〔2015〕9號），除了在合同管理部分沿用財政部76號文框架性規(guī)范外，還單獨設置了“健全退出機制”一節(jié)，該內容主要是在出現(xiàn)不可抗力、違約或者項目終止等情形下，政府方臨時接管或移交的退出安排，側重于社會資本方非正常情形下的退出機制安排。再如，鄭州市人民政府《關于推廣運用政府和社會資本合作(PPP) 模式的實施意見》（鄭政〔2015〕28號）在體例上單設“退出機制”一節(jié)，除社會資本方非正常退出機制內容外，還外加了發(fā)展改革委2724號文的相應內容。

 

　　總體來看，地方政府和其組成部門關于PPP模式的指導或實施意見，多為國務院和各部委政策精神的貫徹。在細化方面，側重于PPP操作流程的規(guī)范以及政府審批、土地供應、稅收優(yōu)惠、融資支持等配套政策，強化吸引社會資本參與PPP項目；而對社會資本方退出機制的安排，偏重于非正常情形下的臨時接管等，對正常情形下社會資本方的退出方面，規(guī)范和細化較少新意。

 

　　（三）財政部《PPP項目合同指南（試行）》中“股權變更限制”的分析

　　財政部在《PPP項目合同指南（試行）》“編制說明”中，明確提出編制本指南，是“幫助PPP項目各參與方全面系統(tǒng)地認識PPP項目合同，指導合同的訂立和履行。”就社會資本方退出機制內容而言，集中規(guī)定于在第二章第十節(jié)“股權變更限制”。雖然該指南認識到“對于股權變更問題，社會資本和政府方的主要關注點完全不同，合理地平衡雙方的關注點是確定適當?shù)墓蓹嘧兏�范圍和限制的關鍵。”但就具體內容而言，更多體現(xiàn)了政府方的關注，大致體現(xiàn)出如下三大特征：

 

　　1.股權變更限制的適用范圍廣泛

 

　　基于國內外的PPP實踐，該指南股權變更限制的適用范圍包括三方面內容：一是社會資本方在項目公司中的股權變更、社會資本方本身的股東尤其是控股股東的變更、甚至包括可能因其社會資本方控股股東變更的股權變更；二是涵蓋了普通股、優(yōu)先股以外的股份相關權益變更，將股份上可能附著的表決權或一致行動安排等其他相關權益以及債轉股或可能的影響表決權的債權監(jiān)督權變更等內容一并納入廣義的股權變更限制范圍；三是單獨設置了股權變更限制的“兜底條款”，即“其他任何可能導致股權變更的事項”。

 

　　該股權變更限制的適用引申到社會資本方股權結構及可能影響其股權結構的事項，并將股權權益最大限度地進行了擴張解釋，適用范圍及其廣泛。

 

　　2.股權變更限制的方式單一

 

　　與廣泛的股權變更限制適用范圍相比較，限制方式卻呈現(xiàn)簡單單一的特征。該指南對于社會資本方股權變更的限制方式，以鎖定期為主，并將之視為“股權變更限制的最主要機制”，另外附之于特定主體禁入機制，以達到股權變更限制的目的。

 

　　3.股權變更限制的主體不對等

 

　　這一特征主要體現(xiàn)在兩方面，一方面是政府方豁免股權變更限制，具體為“如果政府參股了項目公司，則政府轉讓其在項目公司股權的不受上述股權變更限制。”另一方面在社會資本方股權變更的場合，政府方則以公共利益監(jiān)督者的身份行使單方面事先審核權。政府方在PPP項目實施中監(jiān)督者和參與者的雙重身份，本身就是國際社會公認的PPP模式的一大難點。

 

　　在PPP合同中政府方的股權變更限制豁免和單方審核權，無疑增加了社會資本方退出安排的難度。

 

　　（四）我國PPP模式中社會資本方退出機制的實踐現(xiàn)狀分析

　　受國家和各部委的框架性規(guī)定以及財政部《PPP項目合同指南（試行）》等影響，在實踐中社會資本方正常退出機制的匱乏和不足更為明顯。主要表現(xiàn)為：

 

　　1.PPP合同法律關系下的社會資本方退出退化為變相的政府方審批權

 

　　從政府方而言，PPP模式是政府從公共產品或服務的供給方，通過引入市場機制，與社會資本合作，向購買方轉變的重大制度安排。政府方既是公共產品或服務的購買者，也是承擔法定職責的監(jiān)督者，具有與其他民事合同相區(qū)別的濃重色彩。當過分忽視社會資本方的利益安排或關注，簡單地將股權變更轉換為單方事先同意條款時，政府方無疑具有了公權力性質的單方審批權。

 

　　如《漳州市東墩污水處理廠（一期）項目特許經營協(xié)議》約定：“未經甲方事先書面同意，乙方不得出讓、轉讓、抵押、質押本項目的資產，也不得在上述資產、權利和利益上設置任何留置權或擔保權益或者以其它方式處置這些資產、權利或利益。”

 

        再如《寧鄉(xiāng)縣東城區(qū)污水處理廠PPP項目特許經營協(xié)議》17.1 約定：“乙方應在公司章程中作出規(guī)定，確保在協(xié)議生效日之后至運營期結束的最后一日，未經甲方同意股東都不得將股權進行轉讓，股權比例亦不得變更。”24.2.1 約定：“未經甲方事先書面同意，乙方不得出讓、轉讓、抵押、質押本項目的資產，也不得在上述資產、權利和利益上設置任何留置權或擔保”。

 

　　2.社會資本方多以非正常方式退出

 

　　股權變更限制的上述諸多不足，加上PPP合同體系之間的傳導性和交叉性，尤其是融資合同的股權變更限制等內容，使得社會資本方很難以正常方式退出，常伴隨著其他違約或風險負擔方式，通過政府方回購、項目擱置方式解決或以仲裁、訴訟等高成本、非正常方式退出。

 

　　二、完善PPP模式社會資本方正常退出機制是市場機制發(fā)展的現(xiàn)實需求

　　PPP模式強調政府方和社會資本方的長期合作關系，然而這種長期合作關系非指單一的社會資本方。政府購買公共產品和服務的PPP創(chuàng)新體制，本身就是引入市場機制的結果。健全的市場機制，需要寬松的市場準入門檻，也需要來去自由的退出安排。

 

　　（一）單一社會資本方的企業(yè)生存周期影響長期合作伙伴關系

　　PPP模式濫觴于特許經營管理，其合作期限雖因具體PPP模式的不同而期限各異，但一般都長達10年到30年。我國2015年6月1日起施行的《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》第六條規(guī)定：“基礎設施和公用事業(yè)特許經營期限應當根據(jù)行業(yè)特點、所提供公共產品或服務需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定，最長不超過 30年。對于投資規(guī)模大、回報周期長的基礎設施和公用事業(yè)特許經營項目（以下簡稱特許經營項目）可以由政府或者其授權部門與特許經營者根據(jù)項目實際情況，約定超過前款規(guī)定的特許經營期限。”也就是說，基礎設施和公用事業(yè)特許經營的期限在特殊情況下可以超過30年。

 

　　而上述特許經營期限遠遠超過我國企業(yè)的平均生存時間。根據(jù)國家工商總局企業(yè)注冊局、信息中心于2013年9月發(fā)布的《全國內資企業(yè)生存時間分析報告》顯示：“多數(shù)行業(yè)生存危險期為第3年。從不同行業(yè)壽命眾數(shù)（某一時段退出市場的企業(yè)壽命值之中出現(xiàn)次數(shù)最多的數(shù)值）來看，大部分行業(yè)企業(yè)的壽命眾數(shù)為三年。即，企業(yè)成立后的第三年為企業(yè)生存的危險期。其中，農林牧漁業(yè)、制造業(yè)、批發(fā)和零售業(yè)、房地產業(yè)、水利、環(huán)境和公共設施管理業(yè)生存危險期均在一年以內，即成立當年死亡數(shù)量最多；采礦業(yè)、電力熱力燃氣及水的生產業(yè)生存危險期為企業(yè)成立后的第五年，即企業(yè)成立后的第五年退出市場量最多。”而這一調查結果顯示的水利、環(huán)境、電力、熱力、公共設施管理業(yè)等行業(yè)，又多為PPP模式推廣運用的重點行業(yè)領域。

 

　　我國內資企業(yè)如此，不少國外企業(yè)也與我國類似。“美國《財富》雜志的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，美國62%的企業(yè)壽命不超過五年，只有2%的企業(yè)能存活50年。日本《日經實業(yè)》的調查顯示，日本企業(yè)平均壽命為30年；《日本百強企業(yè)》一書記錄了日本百年間的企業(yè)變遷史，在百年中，始終列入百強的企業(yè)只有一家。貝塔斯曼（Bartelsman）等人通過對 10 個經合組織（OECD） 國家的數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，20%-40% 的企業(yè)在最初兩年之內就會退出市場，40%-50% 的企業(yè)可生存七年以上。”

 

　　而國家發(fā)展改革委2724號文等部委文件均明確規(guī)定，開展政府和社會資本合作的意義，在于創(chuàng)新投融資機制，拓寬社會資本投資渠道，增強經濟增長內生動力；推動各類資本相互融合、優(yōu)勢互補，促進投資主體多元化，發(fā)展混合所有制經濟；理順政府與市場關系，加快政府職能轉變，充分發(fā)揮市場配置資源的決定性作用。

 

　　因此，推廣運用PPP模式，沒有也不可能要求社會資本方均為百年老店。即便是社會資本方中的大型央企、國企及上市公司，也無法做到從事某一主業(yè)而長期不進行發(fā)展戰(zhàn)略調整或股權變更的可能。這也是財政部156號文將主體變更作為“兼顧靈活”這一合同管理核心原則重要內容的原因所在。可以說，沒有完善的社會資本方退出機制，不利于PPP模式的推廣和運用。

 

　　（二）具有不同優(yōu)勢的社會資本方聯(lián)合體成員，需要隨PPP項目進程而進退

　　PPP模式具有多種類型，以DBOT（Design, Build, Operate， Transfer）為例，其內容常常涵蓋工程設計、施工建造、運營管理、移交多方面內容，時常還包括項目融資的要求。正因為PPP項目的綜合性，社會資本方在參與PPP項目時，常常集合不同主體的各自優(yōu)勢，以聯(lián)合體的方式參與項目投標，以求發(fā)揮其綜合優(yōu)勢。

 

　　如上海建工集團、綠地集團與建信信托聯(lián)合發(fā)起設立了首個中國城市軌道交通PPP產業(yè)基金。該聯(lián)合體的投資地域和投資方向為：納入 PPP 項目庫及政府統(tǒng)一采購的軌道交通與城市基礎設施建設項目，地域上主要考慮省會城市及有一定條件的地級市。而基金定位是：依托綠地集團、上海建工、建信信托的優(yōu)勢，發(fā)起成立一家以融資、投資、建設、運營地鐵等城市軌道交通項目為主要投資對象的軌交產業(yè)基金。綠地集團、上海建工、建信信托將發(fā)揮各自在物業(yè)開發(fā)、軌交建設、項目融資方面的品牌影響和產業(yè)優(yōu)勢，承擔軌交基金的責任，支撐軌交基金的業(yè)務。誠如盛和太所言，在運營階段，“工程承包商并不具備運營管理的經驗和優(yōu)勢，因此若其繼續(xù)充當股東，可能因專業(yè)水平的不足而增大決策成本，影響委托方與代理方的利益一致性，因此理論上應將股權全部轉讓。”對于上海建工而言，其優(yōu)勢在于軌交建設，當PPP項目建設這一階段完成之后，上海建工如能依約退出，無論對于PPP項目還是其他聯(lián)合體，均無重大利益損害，且有助于上海建工將更多精力和財力投資于他處。

 

　　從實踐來看，目前我國許多PPP項目的社會資本方均以聯(lián)合體形式出現(xiàn)，如中信銀行聯(lián)合中信集團內中信證券、中信信托、中信投資控股、中信地產、中信建設、中信工程、國際咨詢、中信環(huán)保、中信產業(yè)投資基金等單位組成了中信PPP聯(lián)合體，并成功摘得銀行PPP業(yè)務首單。再如國電南瑞與南京南瑞集團公司、中鐵二局股份有限公司、中鐵二局集團電務工程有限公司組成的聯(lián)合體中標35億元寧和城鐵一期PPP項目。

 

　　（三）PPP項目融資特征，決定了純財務投資者的參與可能性。

　　PPP模式推廣運用的直接動力，來源于地方政府財政壓力。這一點，從《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）以及《國務院關于創(chuàng)新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》（國發(fā)〔2014〕60號）等文件的精神中均可得到證實。雖然PPP有別于BT等形式，不單具有融資功能，但融資功能在PPP項目中仍然具有重要地位。況且，“單靠國家財政撥款顯然不能滿足公共基礎設施建設的巨大需求，因此PPP模式作為一種創(chuàng)新的融資渠道被引入了基礎設施建設領域。”這一特點，決定了社會資本方純財務投資者參與的可能性。只要不影響項目公司的技術、決策等實質內容，財務投資者可以在PPP項目的不同階段發(fā)揮融資的重要角色，但又不至于綁定財務投資者的“人身自由”。如近期中國郵政儲蓄銀行便中標全國首個高鐵項目。

 

　　三、社會資本方正常退出機制的設計及途徑設想

　　（一）摒棄單純期限鎖定模式，以股權變更限制的實質目的為設計導向

　　誠如財政部《PPP項目合同指南（試行）》關于“股權變更限制”一節(jié)所言，“在項目合作方選擇階段，通常政府方是在對社會資本的融資能力、技術能力、管理能力等資格條件進行系統(tǒng)評審后，才最終選定社會資本合作方。”既如此，社會資本方退出機制安排方面，何不針對具體項目，將限制退出的關注點轉向融資能力、技術能力、管理能力等PPP項目所需要的重點上來。社會資本方的退出以此為條件進行創(chuàng)新設計，有助于增強政府方對公共產品和服務質量保障的關注，也有利于增加社會資本方的資本靈活性和融資吸引力，進而有利于社會資本更便利地實現(xiàn)資金價值。

 

　　關于這一點，《中華全國律師協(xié)會律師辦理基礎設施特許經營法律業(yè)務操作指引》雖然也有類似項目發(fā)起人事先同意的內容，但對于項目投資人的股權轉讓，該指引69.6還是進行了實質目的保證方面的明確規(guī)定：“項目公司的股權發(fā)生轉讓時，為保護委托人（尤其是項目發(fā)起人）的利益，律師應提示委托人，受讓股東財務狀況應相當或優(yōu)于項目公司股東在生效日期時的狀況，并要求受讓股東出具書面聲明，表明其已完全理解特許經營協(xié)議全部條款規(guī)定的內容，且轉讓后的控股股東應具備運營類似項目的經驗。”

 

　　事實上，深圳市人民政府2008年發(fā)布的《深圳市污水處理廠BOT特許經營協(xié)議示范文本》13.1“股權轉讓的限制”也已經有了類似的社會資本方退出條件的規(guī)定：“乙方原始股東的名單及各自在注冊資本中所占的份額應在公司章程中作出規(guī)定，確保在協(xié)議生效日之后五年內，未經甲方批準，任何股東都不得將股權進行轉讓。在協(xié)議生效五年后，在符合下列全部條件的情況下，甲方應批準乙方進行股權轉讓：

 

　�。�1）乙方提出股權轉讓申請；

　�。�2）項目運營（處理水量、處理污染物削減量及出水水質）正常；

　�。�3）累計轉讓股權占總股權比例小于 50 %；或是，受讓方上一年度末凈

資產必須大于項目總資產的 2倍、受讓方流動資產大于轉讓價款的 1.5 倍及受讓方凈現(xiàn)金流量大于轉讓價款的 1.2倍。”

 

　　筆者以為，以實質目的為設計導向的社會資本方正常退出機制安排，是PPP這一創(chuàng)新模式本身的應有之義。

 

　　（二）社會資本方以資本市場方式實現(xiàn)在PPP項目公司的正常退出

　　PPP項目一般具有長達10年到30年，甚至更長期限的經營期限，對于經營性的PPP項目公司，在規(guī)范管理、提高效率的基礎上，積極參與區(qū)域股權交易市場（如浙交所）、新三板等多層次資本市場，有助于社會資本方在不損及項目公司正常運轉的同時，實現(xiàn)低成本、高收益的正常退出。如北京碧水源科技股份有限公司以PPP模式投資云南水務公司后，該項目公司于今年5月在香港聯(lián)交所掛牌上市，為碧水源公司提供了高效便捷的資本市場退出選擇。

 

　　值得注意的是，近期，溫州文化金融產權交易中心攜手天津濱海柜臺結構化產品交易中心共同打造PPP項目股權交易中心。而該交易中心旨在為PPP項目參與各方提供融資、交易、確權、轉讓流通等方案，在解決公共事業(yè)建設問題的同時為民間資本提供可靠安全的投資渠道。這應該是中國首個專門PPP股權交易中心，是社會力量在社會資本方正常退出機制方面的積極而有益的探索。

 

　　有學者說，PPP不是一場婚禮，而是一樁婚姻。從PPP模式的長期合作關系、利益共享、風險共擔角度看，這一觀點自然有其道理。需要注意的是，完美的PPP“婚姻”，應當以政府方和社會資本方的平等互利為基礎，對社會資本方單一、直接的退出限制，只能令其望而卻步。

 

　　在筆者看來，PPP盛宴更像是一場接力賽，健全的社會資本方正常退出機制，有助于具有不同優(yōu)勢的其他社會資本方合力跑出遠勝于單一選手的精彩結果。PPP盛宴也像是一場足球賽，一支強大的足球隊伍，離不開正常的運動員輪換規(guī)則。因此，政府方、社會資本方、服務于任何一方的律師方，運用創(chuàng)新思維、把握實質目的，才能設計出更符合我國實際的社會資本方退出機制，而完善、健全的社會資本方正常退出機制，有助于社會資本方更積極地參與到PPP項目中來。